刑法 平成30年 予備試験 論文 再現
第１ 甲の罪責について
１業務上横領罪の成否について
甲が、500万円を自らの借入金の返済に充てた行為について、業務上横領罪が成立しないか(253条)。
まず、「業務上」とは、社会生活上の地位に基づき反復・継続する業務で物の保管・占有を内容とする業務をいうところ、甲は「投資会社を立ち上げ」、その会社による投資のみに充てるため500万円を預かっていることからこれにあたり、「業務上」といえる。
次に、甲は、「500万円を甲名義の定期預金口座に預け入れ」ていたことから、「占有」が認められる。
また、500万円は金銭であるが、Vの物といえ「他人の物」といえる。なぜなら、使途が決められている金銭は、委託者に所有が認められるからである。
さらに、「横領」とは不法領得の意思の発言行為をいうところ、不法領得の意思とは、委託の趣旨に反して所有者でなければできない処分をする意思をいう。
本問では、甲は、預かった500万円を「自らの借入金の返済に充て」ていることから、委託の趣旨に反して所有者でなければできない処分をする意思があったといえ、「横領」が認められる。
以上より、甲に業務上横領罪が成立する。
２詐欺罪の成否について
甲が、「証書を紛失してしまった。」などと嘘の話をした行為について、詐欺罪が成立するか(246条1項)。
まず、A銀行B支店に対し、「定期預金を解約したい。」「肝心の証書を紛失してしまった。」などと嘘の話をした行為は、処分行為に向けられているといえ、欺罔行為にあたる。そして、「Cは、甲の話を信用し」て定期預金証書の再発行をして500万円を交付していることから、錯誤、処分行為、財物の移転が認められる。この点、定期預金証書の財物性が問題となるが、定期預金証書によって預金の払い戻しが可能となるのであるから、定期預金証書に財物性が認められると解する。また、定期預金証書と500万円について、A銀行に損害が認められる。
以上に相当因果関係が認められ、故意も認められる。
以上より、甲に、定期預金証書と500万円について、それぞれ詐欺罪が成立する。
３ 2項強盗罪の成否について
甲が、サバイバルナイフをVの目の前に示しながら、「今すぐここで念書を書け。」と言った行為に、2項強盗罪が成立するか(236条2項)。
まず、甲が、「サバイバルナイフを各々手に持ってVの目の前に示し」た行為は、相手方の反抗を抑圧するに足りる暴行にあたる。
その結果、Vは、「本当に刺し殺されてしまうのではないかとの恐怖を感じ」て、「甲とVの間には一切の債権債務関係はない」という内容の念書を作成しているから、「財産上不法の行為を得」たといえる。
したがって、甲に2項強盗罪が成立する。
４強盗罪の成否について
乙がVの財布から10万円を抜き取った行為について、甲に強盗罪の共同正犯が成立しないか(236条1項)。
まず、乙は、甲に対し、「迷惑料の10万円も払わせよう。」と持ちかけたところ、甲は、乙に対し、「もうやめよう。」と言っているから、現場共謀は成立していない。
では、2項強盗の際の共謀が及んでいないか、共謀の離脱が問題となる。
思うに、一部実行全部責任の根拠は、相互利用補充関係にあるところ、共謀の因果性が認められなければ、相互利用補充関係が認められないので、かかる場合に共謀の離脱が認められると解する。
本文では、甲は乙に対し、「やめよう。手は出さないでくれと言ったはずだ。」と言って、甲が用意したナイフを乙から取り上げて立ち去っていることから、当社の共謀に基づく犯行を防いでいるいえ、共謀の因果性は認められない。よって、共謀の離脱が認められる。
以上より、甲に強盗罪の共同正犯は成立しない。
５罪数
以上より、甲に、①業務上横領罪、②定期預金証書に対する詐欺罪、③ 500万円に対する詐欺罪、④２項強盗罪が成立する。そして、②と③が観念的競合となり(54条1項前段)、これと①と④が併合罪となる(45条前段)。
第２ 乙の罪責
１業務上横領罪の成否について
乙は、「Vに無断で自らへの返済金に流用したという事実は全く知らなかったのであるから、乙に共謀が認められず、乙に業務上横領罪の共同正犯は成立しない。
２ 2項強盗罪の共同正犯の成否について
乙は、甲に対し、Vを刃物で脅して念書を書かせ、債権放棄をさせることを提案し、甲の了承得ているから、乙に共謀が認められ、乙に２項強盗罪の共同正犯が成立する(60条、236条2項)。
３ 1項強盗罪の成否について
乙が、V所有の財布から10万円を抜き取った行為について、1項強盗罪が成立する。なぜなら、暴行は財物奪取に向けられている必要があるが、既に発生している犯行抑圧状態を利用して財物奪取が行われた場合には、実質的に財物奪取に向けられた暴行があったといえるところ、乙は恐怖のあまり身動きできないでいるVの目の前で、Vの財布から10万円を抜き取っていることから、既に発生している反抗抑圧状態を利用して財物奪取が行われたといえるからである。
４罪数
以上より、乙に①2項強盗罪の共同正犯、②1項強盗罪が成立し、併合罪となる(45条前段)。
以上
評価：B
